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意思表示

来源:wikitw.club  2016-2-1 19:50

   

意思表示為法律行為的核心要素,而法律行為是私法自治的實踐手段,因此意思表示意義重大。意思表示,指向外部表明意欲發生一定私法上法律效果的意思的行為。意思表示由客觀要件與主觀要件構成。客觀要件是指在客觀上可認識其在表示某種法律效果意思。主觀要件,是指內心的意思,更可分為行為意思、表示意識與效果意思。[1]意思存于內心,是不能發生法律效果的。當事人要使自己的內心意思產生法律效果,就必須將意思表現于外部,即將意思發表。發表則須借助語言、文字或者表意的形體語彙。意思表示所發表的意思,是體現為私法效果的意思,亦即關於權利義務取得、喪失及變更的意思。

目 錄1概念及構成要件

2表示方法

3分類及其意義

4法律效果

4.1 拘束力

4.2 拘束力的發生

5意思表示的生效

5.1 無相對人之意思表示

5.2 有相對人之意思表示

6意思表示瑕疵

6.1 意思表示不一致

6.2 意思表示不自由

1概念及構成要件

  意思表示,指將企圖發生一定的私法上效果的內心意思,表示于外部,內心的意思因外部表示而客觀,合為一體。其構成要件可分為客觀要件與主觀要件:

(1)客觀要件:在客觀上可認識其在表示某種法律效果意思。例如以傳真訂購書籍 ,停車于收費停車場,含羞點頭答應男友之求婚等。

(2)主觀要件:指內心的意思,更可分為a行為意思,即表意人自覺地從事某種行為,例如簽名于背著樂捐簿。b表示意識,即行為人認識其行為具有某種法律行為上意義,例如以郵件訂貨,投向咖啡自動販賣器。c效果意思,即行為人慾依其表示發生一定法律效果,如表示購買A書,兼具表示意識及效果意思。[2]

民法學

民事法律行為的效果是由當事人意思表示決定,如果雖有表示意思的行為,但法律效果不由該表示的意思內容決定的表示之意思,仍不能成立意思表示。如催告、拒絕要約等,雖然也是一定意思的表示,然而其效果卻不取決於意思,而是取決於法律的規定,故民法上稱之為意思通知,以與作為民事法律行為要素的意思表示相區別。

意思通知之類的行為,被稱為「准法律行為」。准法律行為,指以表現一定的意思內容,並基於其表現而發生法律效果的行為。例如出租人對承租人支付租金的催告(意思通知),召集社團總會的通知(觀念通知),妻對其夫通姦行為的寬宥(感情表示)。意思通知、觀念通知、感情表示三者的效力雖由法律的規定當然發生,但均以表示一定心理狀態于外部為特徵,與法律行為或意思表示相類似,學說上稱為準法律行為,民法關於意思表示及法律行為的規定在如何範圍內,得為類推適用,應視 各種行為的性質而定,但就催告(意思通知)而言,應為肯定。[3]

2表示方法民事法律行為以意思表示為核心要素,所以民事法律行為形式,就是意思表示形 法律公平

式。民法通則第56條規定:民事法律行為可以採取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定用特定形式的,應當依照法律規定。即民事法律行為以意思發表的載體,可分為明示和默示兩種形式。區分明示與默示的法律意義,在於若非法律特別規定,以民事法律行為處分權利的,須經當事人明示始得成立。

明示

明示是使用直接語彙實施的表示行為,除常見的口頭語言、文字、表情語彙外,還包括依習慣使用的特定形體語彙,如舉手招呼出租汽車,即表示有租用該車之意。

(1)口頭形式。口頭形式即口頭語言形式,如以口頭語言洽談並訂立的合同,以口頭語言委託代理人,以口頭立遺囑。口頭形式的優點是便捷,但也具有不易保留證據的缺點。

(2)書面形式。書面形式即書面語言形式,主要指文字(文件、信函、電報)、圖表、照片、技術工程用圖、電子數據等形式。書面形式的特點是煩難不便,但卻有鄭重莊嚴和「白紙黑字,鐵案如山」的優點。

書面形式又分一般書面形式和公證、登記等特別書面形式。公證形式即以公證書對民 意思表示

事法律行為加以證明的形式。民事法律行為除法定必須公證的以外,是否辦理公證,應依當事人意思決定。登記則是國家主管行政機關對於民事主體資格和物權變動等事實通過實質審查,予以確認並在專門登記簿上加以登錄的管理手段。設立法人和個體工商戶、取得和變更不動產物權、結婚等民事法律行為,依法必須登記。凡法定登記行為,只有依法完成登記才能發生效力。

默示形式

默示形式是含蓄或者間接表達意思的方式。默示所包含的意思,他人不能直接把握,而要通過推理手段才能理解。因此,默示形式只有在有法律規定或交易習慣允許時才被使用。

默示,指由特定行為間接推定行為人的意思表示。推定,即行為人用語言外的可推知含義的作為間接表達內心意思的默示行為。所謂可推知,是從該行為中,一般人能夠容易地推知其意思的內容。例如租賃合同屆滿,承租人繼續交付租金併為出租人接受,便可推知其表示要延展租賃期間。例如甲在自助早餐店,自取三明治,置錢于櫃檯。

與默示意思表示不同,應予以區別的是沉默。沉默,是指單純的不作為而言,即當事人既未明示其意思,也不能借他項事實,推知其意思。沉默原則上不具有意思表示的價值,其例外得作為意思表示的情形有二:

(1)當事人約定,以沉默作為意思表示的方法。

(2)法律于特定情形對於沉默,擬制其為意思表示,或為不同意,或為同意。[4]如下面的例子。

沉默,即行為人依法或者依約以不作為間接表達內心意思的默示行為。不作為即緘默、沉默不語。民法通則第66條規定的本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的,視為 意思表示解釋理論

同意。合同法第47條第2款規定的法定代理人未作表示的,視為拒絕追認。繼承法第25條第2款規定受遺贈人到期沒有表示的,視為放棄受遺贈等,都屬法定沉默形式。此外,當事人可以約定以沉默作為意思表示。

3分類及其意義有相對人的、無相對人的意思表示

意思表示,依其是否以向相對人實施為要件,劃分為有相對人的表示與無相對人的表示。

有相對人的意思表示是指表意人應向相對人為意思表示。意思表示通常有相對人,如訂立合同中的要約與承諾、債務免除、合同解除、授予代理權等均為有相對人的意思表示。有相對人的意思表示又可分為對特定的人的意思表示和對不特定人的意思表示。對特定人的意思表示是指意思表示的對象是特定的,如要約和承諾。對不特定人的意思表示是指意思表示的對象是不特定的,如懸賞廣告。

無相對人的意思表示是指無須向相對人的所為的意思表示,如遺囑行為、拋棄動產所有權的行為。構成雙方行為的意思表示,必須有相對人,單方行為的意思表示不必皆無相對人,如承認、撤銷、抵銷、免除皆有相對人。

區分有相對人的意思表示與無相對人的意思表示的意義在於:有相對人的意思表示必須遇到達相對人時才發生效力,無相對人的意思表示一般于意思表示完成時,立即發生效力,如拋棄動產所有權的行為,也有的在意思表示后遺囑人死亡時發生法律效力,如遺囑行為。[5]

對話表示和非對話表示

在有相對人的雙方意思表示中,相對人可同步受領意思表示的,為對話的意思表示,如口頭(包括打電話)直接訂立合同等;相對人不可同步受領意思表示的,為非對話的意思表示,如由信函交往而訂立合同。

區分對話的意思表示與非對話的意思表示的意義在於二者的生效時間不同。對話的意思表示何時發生效力,通說認為,從意思表示到達對方,處於客觀上可了解的狀態時其發生效力。至於相對人是否了解,則應依一般的情形而定。若相對人故意掩耳不聞,亦不因此阻卻其效力的發生。若因相對人是生理上有客觀障礙的聾啞人或者對外語能力不足者以外語表示,則相對人是否已經了解,應斟酌相對人的反應動作和表示行為加以判斷。

非對話的意思表示,由於其經過傳達媒介,才能溝通意見,情況較為複雜。其意思表示應於何時發生效力,主要有四種立法例:(1)表示主義,又稱表白主義,于表意人完成其表示行為,即發生效力。(2)發信主義,又稱投郵主義,于意思表示離開表意人,如函件已付郵時發生效力。(3)到達主義,于意思表示到達相對人的支配範圍時發生效力。(4)了解主義,于意思表示為相對人所了解時發生效力。我國現行民事法律採到達主義,如《合同法》第16條表示,要約到達受要約人時生效。[5]

要式表示和非要式表示

要式的意思表示,是指法律上或當事人要求以特定方式為構成意思表示的必要。非要式的意思表示,是指法律上或當事人不要求以特定方式為構成意思表示的必要。區分要式與否的意義在於:有些意思表示的成立要求特別方式,此即為要式的意思表示。

我國現行法,對法律行為未依法定方式進行的後果,未設統一規定。其一,原則上不成立。按照合同法的規定,未履行法定不甘落後 後果,原則上不成立,其例外,即在一方已經履行主要義務的情形,視為合同已經成立(第36、37條),及其在租賃合同未履行法定不甘落後 ,視為不定期租賃。其二,經補正有效。[6]

健全的意思表示與不健全的意思表示

健全的意思表示是指行為人出於真心及自由的意思表示所為的行為。一般的意思表示,如非行為人有其他特別因素或者受其他不正當影響,其意思表示均為健全的意思表示。不健全的意思表示是指行為人並非出於行為人真意的或者不自由的意思表示。如被欺詐、脅迫、錯誤情形的意思表示,均為不健全的意思表示。不健全的意思表示具備一定條件時,表意人可以撤銷。

區分健全的意思表示和不健全的意思表示的意義在於:兩種意思表示的效力不同,健全的意思表示為有效的意思表示,不健全的意思表示影響民事行為的效力。[7]

4法律效果拘束力意思表示的拘束力,亦即意思表示的成立效力。意思表示一旦成立,表意人須受其約束,非依法律,不得擅自撤回或者變更的法律效力。意思表示作成后,將要影響表意人、相對人或第三人的利益。如表意人作成訂立合同的要約,相對人即產生承諾權,表意人拋棄某物的所有權,他人佔有該物即不構成非法佔有或者不當得利行為。再則,對於已作成的意思表示,表意人可否撤回或者撤銷,也事關表意人本身以及相對人和第三人的利益。

拘束力的發生意思表示拘束力自何時發生,事關表意人對於撤銷權的行使期間(即該期間始期與終期的確定),以及相對人的信賴利益,同時關涉非對話意思表示傳達途中遺失或者遲到風險的負擔。民法通則第57條規定:民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意,不得擅自變更或者解除。而合同法第16、23條等就合同意思表示成立的時間做了進一步規定。

5意思表示的生效意思表示何時生效,應視意思表示有無相對人;在有相對人的情形,尚應區分對話意思表示與非對話意思表示。分述如下:

無相對人之意思表示無相對人的意思表示何時生效,民法未設明文規定,解釋上應認與意思表示成立之時同時生效。例如所有權的拋棄,在其拋棄行為完成時,即發生效力。

有相對人之意思表示有相對人的意思表示,通過經過四個階段,A意思表示的作成,B意思表示的發出,C意思表示到達相對人,D意思表示的意思為相對人所了解。應采何者作為意思表示發生效力的時間點,涉及當事人的利益甚巨。為合理分配危險,民法就對話的意思表示采「了解主義」,就非相對人的意思表示采「到達主義」。分述如下:

1、對話意思表示:了解原則

對話人為意思表示的,其意思表示,以相對人了解時,發生效力。

對話,指意思表示可直接溝通而言,例如對面相談,打電話。雖近咫尺,但以紙條相傳時,不能直接表達意思表示,因此不屬於對話意思表示,仍應適用非對話意思表示的規定。所謂「了解」,指依通常的情形,客觀上可能了解而言,故對不懂中文的外國人,以中文為解僱的意思表示,不生效力。

2、非對話的意思表示:到達原則

(1)到達及撤回。非聖誕而為意思表示的,其意思表示,以通知達到相對人時,發生效力。但撤回之通知,同時或先於到達者,不在此限。分二點言之:

A到達,指意思表示已XX相對人的支配範圍,置於相對人可了解的狀態而言。例如解除契約的信函已於通常時間到達相對人的信箱時,即為到達。即時相對人沒有閱讀,也應發生效力。

B意思表示的撤回性。例如甲某日致函于乙表示解除買賣合同,其後改變心意,即發另一一函表示不欲解約。若郵差將兩函一同放入相對人的信箱,即使相對人先閱讀第一封,第二封亦然生效,將第一封的解約意思撤回。

(2)意思表示發出通知后表意人死亡、喪失行為能力,或其行為能力受限制。此時,表意人的意思表示,不因之失其效力。所謂發出,拽表意人已作成使其內心意思表示于外部的行為。所謂通知,指使意思表示XX得預期其到達受領人的過程,如書信投稿郵筒,將電報交付于電信局。所謂喪失行為能力,指受禁治產宣告而言。[8]

6意思表示瑕疵民事法律行為以意思表示為核心要素,若意思表示有瑕疵,將要影響到民事法律行為的效力,使當事人的意思無法達成預定的目的。意思表示瑕疵究竟如何影響民事法律行為的效果,民法通則的規定與合同法的規定有不同。

意思表示不一致一、單獨虛偽表示

單獨虛偽表示,是指表意人單獨不願受到其意思表示的拘束,而為意思表示。但該單獨虛偽表示,因相對人明知與否,效果不同。原則上,該意思表示有效,但例外的若相對方明知的則意思表示無效。例如甲開畫展,乙再三讚賞,甲表示願意贈A畫,原本期待乙的拒絕,但不料乙竟為允諾接受。因在公開場合,甲于展覽后不得不將A畫贈于乙時,其意思表示有效,乙取得該畫的的所有權。假設乙明知甲無欲為其意思表示所拘束,只是一種謙讓,其債權及物權的意思表示均為無效,乙不能取得該畫的所有權。

二、通謀虛偽表示

通謀虛偽表示,是指表意人與相對人通謀而虛假的意思表示,相對人不僅須知表意人非真實意思,並須表意人非真意這表示與而與其為非真意的合意。若僅一方無欲為其意思表示所拘束,而表示與真實符意思者,尚不能指為通謀虛偽表示。通謀虛偽意思表示無效,但不得以其無效對抗善意第三人。通謀虛偽表示包括合同,及有相對人的單獨行為等,無論其財產上還是身份上行為,皆有適用餘地。實務上最常見的是,為詐害債權人而通謀虛偽為不動產的買賣或設定抵押權。虛偽意思表示,隱藏他項法律行為的,應當適用該他項法律行為的法律規定。例如甲乙本欲為贈與合同,但是不想為他人所知,故作成買賣合同。贈與合同則是被隱藏的法律行為,因此買賣合同無效,但是贈與合同並不因此無效。[9]

  

三、重大誤解

重大誤解行為是基於重大錯誤認識而實施的意思表示。所謂重大誤解,最高人民法院《民通意見》第71條的解釋是行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識,使行為的後果與自己的意思相悖,並造成較大損失的,可以認定為重大誤解。概括法律的規定,重大誤解行為的要件可以分解為:

(1)須有錯誤認識。所謂錯誤認識,既包括表意人方面的錯誤,也包括受意人的誤解。前者是發動型錯誤,後者則是受動型錯誤。錯誤的形態很多,有把想要設定的法律關係性質搞錯,如把租賃當成借用;有把標的搞錯的,如把18K金當成赤金;有把價格搞錯的,如把100元1市斤當成100元1公斤;有把履行時間、地點或甚至把當事人搞錯的,等等。

(2)須當事人不了解其錯誤。即當事人屬無意中犯了錯誤。如果是故意搞錯,那就屬於欺詐或虛偽行為,而不再是誤解行為。

(3)須錯誤性質嚴重。判斷錯誤是否嚴重,應從一般人處於表意人的地位,如果有此誤解,會不會實施該行為的標準來把握,如果不會實施,則屬性質嚴重。

意思表示不自由一、欺詐

所謂欺詐,是故意欺騙他人,使之陷於錯誤的行為。受欺詐而實施的行為,則是由於他人的欺詐行為陷於錯誤,進而作出的意思表示。欺詐行為的法律要件是:

在欺詐人方面

(1)須有欺騙他人的行為。欺詐行為是故意把不真實的情況表示給別人,無論虛構事實、歪曲事實或者隱匿事實均屬之。欺詐往往呈現為積極行為,而消極行為,尤其是沉默,則必須是法律、合同或者商業習慣上有告知事實的義務,而未告知時才能構成欺詐。

(2)須有欺詐故意。欺詐故意,是指具有欺騙他人的故意,這種故意的含義包括兩層:第一是使相對人陷於錯誤的故意,即行為人明知自己所表示的情事不真實,並且明知相對人有陷入錯誤的可能;第二是有使相對人陷於錯誤而作出意思表示的故意。這兩種故意從根本上妨礙了被欺詐人意思形成的自由。

在被欺詐人方面

(1)須被欺詐人因受欺詐而陷於錯誤。被欺詐人陷於錯誤與欺詐人的欺詐行為之間須有因果關係。如果被欺詐人並不陷於錯誤,或者雖然陷於錯誤,但該錯誤不是受欺詐而產生,則欺詐行為不能成立。

(2)須被欺詐人因錯誤而作出意思表示,即錯誤與意思表示之間須有因果聯繫。如果被欺詐人雖然陷於錯誤,但是並沒有因之而作出意思表示;或者雖有意思表示,卻不是因錯誤所致,欺詐行為也不能成立。

二、脅迫

脅迫是因他人的威脅或者強迫,陷於恐懼而作出的不真實意思表示。威脅是指以預告未來的損害使相對人精神感到恐懼。強迫是指以對相對人或其親屬的身體強制或傷害。當事人因受脅迫而作出的不真實的意思表示,即是脅迫行為。脅迫的法律要件是:

在脅迫人方面

(1)須有脅迫行為存在。脅迫是不正當地預告危害,以使他人陷於恐怖的行為。最高人民法院《民通意見》第69條規定:以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產等造成損害,或者以給法人的榮譽、名譽、財產等造成損害為要挾,迫使對方作出違背真實的意思表示的,可以認定為脅迫行為。

(2)須有脅迫的故意。脅迫人的故意包括兩個方面:第一,須有脅迫相對人使之產生恐懼的故意;第二,須有使相對人因恐懼而作出意思表示的故意,即脅迫的目的在於使相對人作出迎合性意思表示。

(3)須預告危害屬於不正當。所謂不正當,即違背誠實信用原則和公認的道德準則。違法當然屬於不正當,但不正當卻不一定都違法。例如,某甲對某乙說:「如果不簽訂合同,則告發你私拿回扣的事」,是很難說這預告是違法的,卻肯定屬不正當,因為它干涉了相對人的意思自由。

在被脅迫人方面

(1)須因受到脅迫而產生恐懼。如果脅迫人縱然施加脅迫,但被脅迫人並不因此恐懼,或雖有恐懼,但恐懼並不是因脅迫而生,就不能構成受脅迫而實施的瑕疵意思表示或瑕疵法律行為。

(2)須因恐懼作出意思表示。即脅迫人的意思表示與其恐懼須有因果聯繫。而且,其意思表示,又須迎合脅迫人的意思作出。這兩個方面必須同時存在,如果被脅迫人並不因脅迫而恐懼,就不能構成受脅迫而實施的行為。進一步看,即使被脅迫人產生恐懼,但是所實施的行為卻不迎合脅迫人的意思,也還是不能構成受脅迫而實施的行為。因為,受脅迫而實施的行為,其實質在於行為人的意思形成和表示均受到不正當干涉。

三、乘人之危

因危難處境被他人不正當利用,不得已而作出對自己嚴重不利的意思表示,是乘人之危而實施的行為。在這種情況下,危難人的意思形成和表示,都受到了乘危人的不正當干涉,違背了意思自由原則,因而不能被認為是健全的意思表示。乘人之危的行為,須具備以下要件:

在乘危人方面

(1)須乘人之危。即對他人的危難處境加以利用。危難處境一般指經濟上的窘迫,以及生命、身體、健康、名譽、自由等方面面臨或者陷於危險或困難。

(2)須有乘人之危的故意。即須有使危難人按照自己意思進行意思表示的故意。

在危難人方面

(1)須危難人被迫進行意思表示。即乘人之危與危難人的意思表示之間具有因果聯繫。危難人進行意思表示是不得已而為之,是乘危人不正當利用的結果。如果危難人臨危不懼,不為利誘所動,當然談不上危難為人所用而實施的行為。

(2)須危難人迎合乘危人的意思進行意思表示。即危難人無奈而使自己的意思表示迎合乘危人的意思。如果危難人並不迎合乘危人的意思,那麼他所實施的行為也就不構成危難為人所用而實施的行為。

(3)須後果對危難人嚴重不利,違反了公平原則。

參考資料 1. 王澤鑒 .民法概要 :中國政法大學出版社 ,2003 .

2. 王澤鑒 .民法概要 :中國政法大學出版社 ,2003 :104 .

3. 王澤鑒 .民法概要 :中國政法大學出版社 ,2003 :81-82 .

4. 王澤鑒 .民法概要 :中國政法大學出版社 ,2003 :105 .

5. 魏振瀛 .民法(第四版) .北京 :高等教育出版社 ,2010 :146-147 .

6. 梁慧星 .民法總論 :法律出版社 ,2007 :163 .

7. 魏振瀛 .民法(第四版) .北京 :高等教育出版社 ,2010 :148-148 .

8. 王澤鑒 .民法概要 :中國政法大學出版社 ,2003 :106-107 .

9. 王澤鑒 .民法概要 :中國政法大學出版社 ,2003 :110-111 .

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1概念及構成要件2表示方法3分類及其意義4法律效果4.1拘束力4.2拘束力的發生5意思表示的生效5.1無相對人之意思表示5.2有相對人之意思表示6意思表示瑕疵6.1意思表示不一致6.2意思表示不自由

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1概念及構成要件

  意思表示,指將企圖發生一定的私法上效果的內心意思,表示于外部,內心的意思因外部表示而客觀,合為一體。其構成要件可分為客觀要件與主觀要件:

(1)客觀要件:在客觀上可認識其在表示某種法律效果意思。例如以傳真訂購書籍 ,停車于收費停車場,含羞點頭答應男友之求婚等。

(2)主觀要件:指內心的意思,更可分為a行為意思,即表意人自覺地從事某種行為,例如簽名于背著樂捐簿。b表示意識,即行為人認識其行為具有某種法律行為上意義,例如以郵件訂貨,投向咖啡自動販賣器。c效果意思,即行為人慾依其表示發生一定法律效果,如表示購買A書,兼具表示意識及效果意思。[2]

民法學

民事法律行為的效果是由當事人意思表示決定,如果雖有表示意思的行為,但法律效果不由該表示的意思內容決定的表示之意思,仍不能成立意思表示。如催告、拒絕要約等,雖然也是一定意思的表示,然而其效果卻不取決於意思,而是取決於法律的規定,故民法上稱之為意思通知,以與作為民事法律行為要素的意思表示相區別。

意思通知之類的行為,被稱為「准法律行為」。准法律行為,指以表現一定的意思內容,並基於其表現而發生法律效果的行為。例如出租人對承租人支付租金的催告(意思通知),召集社團總會的通知(觀念通知),妻對其夫通姦行為的寬宥(感情表示)。意思通知、觀念通知、感情表示三者的效力雖由法律的規定當然發生,但均以表示一定心理狀態于外部為特徵,與法律行為或意思表示相類似,學說上稱為準法律行為,民法關於意思表示及法律行為的規定在如何範圍內,得為類推適用,應視 各種行為的性質而定,但就催告(意思通知)而言,應為肯定。[3]

2表示方法民事法律行為以意思表示為核心要素,所以民事法律行為形式,就是意思表示形 法律公平

式。民法通則第56條規定:民事法律行為可以採取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定用特定形式的,應當依照法律規定。即民事法律行為以意思發表的載體,可分為明示和默示兩種形式。區分明示與默示的法律意義,在於若非法律特別規定,以民事法律行為處分權利的,須經當事人明示始得成立。

明示

明示是使用直接語彙實施的表示行為,除常見的口頭語言、文字、表情語彙外,還包括依習慣使用的特定形體語彙,如舉手招呼出租汽車,即表示有租用該車之意。

(1)口頭形式。口頭形式即口頭語言形式,如以口頭語言洽談並訂立的合同,以口頭語言委託代理人,以口頭立遺囑。口頭形式的優點是便捷,但也具有不易保留證據的缺點。

(2)書面形式。書面形式即書面語言形式,主要指文字(文件、信函、電報)、圖表、照片、技術工程用圖、電子數據等形式。書面形式的特點是煩難不便,但卻有鄭重莊嚴和「白紙黑字,鐵案如山」的優點。

書面形式又分一般書面形式和公證、登記等特別書面形式。公證形式即以公證書對民 意思表示

事法律行為加以證明的形式。民事法律行為除法定必須公證的以外,是否辦理公證,應依當事人意思決定。登記則是國家主管行政機關對於民事主體資格和物權變動等事實通過實質審查,予以確認並在專門登記簿上加以登錄的管理手段。設立法人和個體工商戶、取得和變更不動產物權、結婚等民事法律行為,依法必須登記。凡法定登記行為,只有依法完成登記才能發生效力。

默示形式

默示形式是含蓄或者間接表達意思的方式。默示所包含的意思,他人不能直接把握,而要通過推理手段才能理解。因此,默示形式只有在有法律規定或交易習慣允許時才被使用。

默示,指由特定行為間接推定行為人的意思表示。推定,即行為人用語言外的可推知含義的作為間接表達內心意思的默示行為。所謂可推知,是從該行為中,一般人能夠容易地推知其意思的內容。例如租賃合同屆滿,承租人繼續交付租金併為出租人接受,便可推知其表示要延展租賃期間。例如甲在自助早餐店,自取三明治,置錢于櫃檯。

與默示意思表示不同,應予以區別的是沉默。沉默,是指單純的不作為而言,即當事人既未明示其意思,也不能借他項事實,推知其意思。沉默原則上不具有意思表示的價值,其例外得作為意思表示的情形有二:

(1)當事人約定,以沉默作為意思表示的方法。

(2)法律于特定情形對於沉默,擬制其為意思表示,或為不同意,或為同意。[4]如下面的例子。

沉默,即行為人依法或者依約以不作為間接表達內心意思的默示行為。不作為即緘默、沉默不語。民法通則第66條規定的本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的,視為 意思表示解釋理論

同意。合同法第47條第2款規定的法定代理人未作表示的,視為拒絕追認。繼承法第25條第2款規定受遺贈人到期沒有表示的,視為放棄受遺贈等,都屬法定沉默形式。此外,當事人可以約定以沉默作為意思表示。

3分類及其意義有相對人的、無相對人的意思表示

意思表示,依其是否以向相對人實施為要件,劃分為有相對人的表示與無相對人的表示。

有相對人的意思表示是指表意人應向相對人為意思表示。意思表示通常有相對人,如訂立合同中的要約與承諾、債務免除、合同解除、授予代理權等均為有相對人的意思表示。有相對人的意思表示又可分為對特定的人的意思表示和對不特定人的意思表示。對特定人的意思表示是指意思表示的對象是特定的,如要約和承諾。對不特定人的意思表示是指意思表示的對象是不特定的,如懸賞廣告。

無相對人的意思表示是指無須向相對人的所為的意思表示,如遺囑行為、拋棄動產所有權的行為。構成雙方行為的意思表示,必須有相對人,單方行為的意思表示不必皆無相對人,如承認、撤銷、抵銷、免除皆有相對人。

區分有相對人的意思表示與無相對人的意思表示的意義在於:有相對人的意思表示必須遇到達相對人時才發生效力,無相對人的意思表示一般于意思表示完成時,立即發生效力,如拋棄動產所有權的行為,也有的在意思表示后遺囑人死亡時發生法律效力,如遺囑行為。[5]

對話表示和非對話表示

在有相對人的雙方意思表示中,相對人可同步受領意思表示的,為對話的意思表示,如口頭(包括打電話)直接訂立合同等;相對人不可同步受領意思表示的,為非對話的意思表示,如由信函交往而訂立合同。

區分對話的意思表示與非對話的意思表示的意義在於二者的生效時間不同。對話的意思表示何時發生效力,通說認為,從意思表示到達對方,處於客觀上可了解的狀態時其發生效力。至於相對人是否了解,則應依一般的情形而定。若相對人故意掩耳不聞,亦不因此阻卻其效力的發生。若因相對人是生理上有客觀障礙的聾啞人或者對外語能力不足者以外語表示,則相對人是否已經了解,應斟酌相對人的反應動作和表示行為加以判斷。

非對話的意思表示,由於其經過傳達媒介,才能溝通意見,情況較為複雜。其意思表示應於何時發生效力,主要有四種立法例:(1)表示主義,又稱表白主義,于表意人完成其表示行為,即發生效力。(2)發信主義,又稱投郵主義,于意思表示離開表意人,如函件已付郵時發生效力。(3)到達主義,于意思表示到達相對人的支配範圍時發生效力。(4)了解主義,于意思表示為相對人所了解時發生效力。我國現行民事法律採到達主義,如《合同法》第16條表示,要約到達受要約人時生效。[5]

要式表示和非要式表示

要式的意思表示,是指法律上或當事人要求以特定方式為構成意思表示的必要。非要式的意思表示,是指法律上或當事人不要求以特定方式為構成意思表示的必要。區分要式與否的意義在於:有些意思表示的成立要求特別方式,此即為要式的意思表示。

我國現行法,對法律行為未依法定方式進行的後果,未設統一規定。其一,原則上不成立。按照合同法的規定,未履行法定不甘落後 後果,原則上不成立,其例外,即在一方已經履行主要義務的情形,視為合同已經成立(第36、37條),及其在租賃合同未履行法定不甘落後 ,視為不定期租賃。其二,經補正有效。[6]

健全的意思表示與不健全的意思表示

健全的意思表示是指行為人出於真心及自由的意思表示所為的行為。一般的意思表示,如非行為人有其他特別因素或者受其他不正當影響,其意思表示均為健全的意思表示。不健全的意思表示是指行為人並非出於行為人真意的或者不自由的意思表示。如被欺詐、脅迫、錯誤情形的意思表示,均為不健全的意思表示。不健全的意思表示具備一定條件時,表意人可以撤銷。

區分健全的意思表示和不健全的意思表示的意義在於:兩種意思表示的效力不同,健全的意思表示為有效的意思表示,不健全的意思表示影響民事行為的效力。[7]

4法律效果拘束力意思表示的拘束力,亦即意思表示的成立效力。意思表示一旦成立,表意人須受其約束,非依法律,不得擅自撤回或者變更的法律效力。意思表示作成后,將要影響表意人、相對人或第三人的利益。如表意人作成訂立合同的要約,相對人即產生承諾權,表意人拋棄某物的所有權,他人佔有該物即不構成非法佔有或者不當得利行為。再則,對於已作成的意思表示,表意人可否撤回或者撤銷,也事關表意人本身以及相對人和第三人的利益。

拘束力的發生意思表示拘束力自何時發生,事關表意人對於撤銷權的行使期間(即該期間始期與終期的確定),以及相對人的信賴利益,同時關涉非對話意思表示傳達途中遺失或者遲到風險的負擔。民法通則第57條規定:民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意,不得擅自變更或者解除。而合同法第16、23條等就合同意思表示成立的時間做了進一步規定。

5意思表示的生效意思表示何時生效,應視意思表示有無相對人;在有相對人的情形,尚應區分對話意思表示與非對話意思表示。分述如下:

無相對人之意思表示無相對人的意思表示何時生效,民法未設明文規定,解釋上應認與意思表示成立之時同時生效。例如所有權的拋棄,在其拋棄行為完成時,即發生效力。

有相對人之意思表示有相對人的意思表示,通過經過四個階段,A意思表示的作成,B意思表示的發出,C意思表示到達相對人,D意思表示的意思為相對人所了解。應采何者作為意思表示發生效力的時間點,涉及當事人的利益甚巨。為合理分配危險,民法就對話的意思表示采「了解主義」,就非相對人的意思表示采「到達主義」。分述如下:

1、對話意思表示:了解原則

對話人為意思表示的,其意思表示,以相對人了解時,發生效力。

對話,指意思表示可直接溝通而言,例如對面相談,打電話。雖近咫尺,但以紙條相傳時,不能直接表達意思表示,因此不屬於對話意思表示,仍應適用非對話意思表示的規定。所謂「了解」,指依通常的情形,客觀上可能了解而言,故對不懂中文的外國人,以中文為解僱的意思表示,不生效力。

2、非對話的意思表示:到達原則

(1)到達及撤回。非聖誕而為意思表示的,其意思表示,以通知達到相對人時,發生效力。但撤回之通知,同時或先於到達者,不在此限。分二點言之:

A到達,指意思表示已XX相對人的支配範圍,置於相對人可了解的狀態而言。例如解除契約的信函已於通常時間到達相對人的信箱時,即為到達。即時相對人沒有閱讀,也應發生效力。

B意思表示的撤回性。例如甲某日致函于乙表示解除買賣合同,其後改變心意,即發另一一函表示不欲解約。若郵差將兩函一同放入相對人的信箱,即使相對人先閱讀第一封,第二封亦然生效,將第一封的解約意思撤回。

(2)意思表示發出通知后表意人死亡、喪失行為能力,或其行為能力受限制。此時,表意人的意思表示,不因之失其效力。所謂發出,拽表意人已作成使其內心意思表示于外部的行為。所謂通知,指使意思表示XX得預期其到達受領人的過程,如書信投稿郵筒,將電報交付于電信局。所謂喪失行為能力,指受禁治產宣告而言。[8]

6意思表示瑕疵民事法律行為以意思表示為核心要素,若意思表示有瑕疵,將要影響到民事法律行為的效力,使當事人的意思無法達成預定的目的。意思表示瑕疵究竟如何影響民事法律行為的效果,民法通則的規定與合同法的規定有不同。

意思表示不一致一、單獨虛偽表示

單獨虛偽表示,是指表意人單獨不願受到其意思表示的拘束,而為意思表示。但該單獨虛偽表示,因相對人明知與否,效果不同。原則上,該意思表示有效,但例外的若相對方明知的則意思表示無效。例如甲開畫展,乙再三讚賞,甲表示願意贈A畫,原本期待乙的拒絕,但不料乙竟為允諾接受。因在公開場合,甲于展覽后不得不將A畫贈于乙時,其意思表示有效,乙取得該畫的的所有權。假設乙明知甲無欲為其意思表示所拘束,只是一種謙讓,其債權及物權的意思表示均為無效,乙不能取得該畫的所有權。

二、通謀虛偽表示

通謀虛偽表示,是指表意人與相對人通謀而虛假的意思表示,相對人不僅須知表意人非真實意思,並須表意人非真意這表示與而與其為非真意的合意。若僅一方無欲為其意思表示所拘束,而表示與真實符意思者,尚不能指為通謀虛偽表示。通謀虛偽意思表示無效,但不得以其無效對抗善意第三人。通謀虛偽表示包括合同,及有相對人的單獨行為等,無論其財產上還是身份上行為,皆有適用餘地。實務上最常見的是,為詐害債權人而通謀虛偽為不動產的買賣或設定抵押權。虛偽意思表示,隱藏他項法律行為的,應當適用該他項法律行為的法律規定。例如甲乙本欲為贈與合同,但是不想為他人所知,故作成買賣合同。贈與合同則是被隱藏的法律行為,因此買賣合同無效,但是贈與合同並不因此無效。[9]

  

三、重大誤解

重大誤解行為是基於重大錯誤認識而實施的意思表示。所謂重大誤解,最高人民法院《民通意見》第71條的解釋是行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識,使行為的後果與自己的意思相悖,並造成較大損失的,可以認定為重大誤解。概括法律的規定,重大誤解行為的要件可以分解為:

(1)須有錯誤認識。所謂錯誤認識,既包括表意人方面的錯誤,也包括受意人的誤解。前者是發動型錯誤,後者則是受動型錯誤。錯誤的形態很多,有把想要設定的法律關係性質搞錯,如把租賃當成借用;有把標的搞錯的,如把18K金當成赤金;有把價格搞錯的,如把100元1市斤當成100元1公斤;有把履行時間、地點或甚至把當事人搞錯的,等等。

(2)須當事人不了解其錯誤。即當事人屬無意中犯了錯誤。如果是故意搞錯,那就屬於欺詐或虛偽行為,而不再是誤解行為。

(3)須錯誤性質嚴重。判斷錯誤是否嚴重,應從一般人處於表意人的地位,如果有此誤解,會不會實施該行為的標準來把握,如果不會實施,則屬性質嚴重。

意思表示不自由一、欺詐

所謂欺詐,是故意欺騙他人,使之陷於錯誤的行為。受欺詐而實施的行為,則是由於他人的欺詐行為陷於錯誤,進而作出的意思表示。欺詐行為的法律要件是:

在欺詐人方面

(1)須有欺騙他人的行為。欺詐行為是故意把不真實的情況表示給別人,無論虛構事實、歪曲事實或者隱匿事實均屬之。欺詐往往呈現為積極行為,而消極行為,尤其是沉默,則必須是法律、合同或者商業習慣上有告知事實的義務,而未告知時才能構成欺詐。

(2)須有欺詐故意。欺詐故意,是指具有欺騙他人的故意,這種故意的含義包括兩層:第一是使相對人陷於錯誤的故意,即行為人明知自己所表示的情事不真實,並且明知相對人有陷入錯誤的可能;第二是有使相對人陷於錯誤而作出意思表示的故意。這兩種故意從根本上妨礙了被欺詐人意思形成的自由。

在被欺詐人方面

(1)須被欺詐人因受欺詐而陷於錯誤。被欺詐人陷於錯誤與欺詐人的欺詐行為之間須有因果關係。如果被欺詐人並不陷於錯誤,或者雖然陷於錯誤,但該錯誤不是受欺詐而產生,則欺詐行為不能成立。

(2)須被欺詐人因錯誤而作出意思表示,即錯誤與意思表示之間須有因果聯繫。如果被欺詐人雖然陷於錯誤,但是並沒有因之而作出意思表示;或者雖有意思表示,卻不是因錯誤所致,欺詐行為也不能成立。

二、脅迫

脅迫是因他人的威脅或者強迫,陷於恐懼而作出的不真實意思表示。威脅是指以預告未來的損害使相對人精神感到恐懼。強迫是指以對相對人或其親屬的身體強制或傷害。當事人因受脅迫而作出的不真實的意思表示,即是脅迫行為。脅迫的法律要件是:

在脅迫人方面

(1)須有脅迫行為存在。脅迫是不正當地預告危害,以使他人陷於恐怖的行為。最高人民法院《民通意見》第69條規定:以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產等造成損害,或者以給法人的榮譽、名譽、財產等造成損害為要挾,迫使對方作出違背真實的意思表示的,可以認定為脅迫行為。

(2)須有脅迫的故意。脅迫人的故意包括兩個方面:第一,須有脅迫相對人使之產生恐懼的故意;第二,須有使相對人因恐懼而作出意思表示的故意,即脅迫的目的在於使相對人作出迎合性意思表示。

(3)須預告危害屬於不正當。所謂不正當,即違背誠實信用原則和公認的道德準則。違法當然屬於不正當,但不正當卻不一定都違法。例如,某甲對某乙說:「如果不簽訂合同,則告發你私拿回扣的事」,是很難說這預告是違法的,卻肯定屬不正當,因為它干涉了相對人的意思自由。

在被脅迫人方面

(1)須因受到脅迫而產生恐懼。如果脅迫人縱然施加脅迫,但被脅迫人並不因此恐懼,或雖有恐懼,但恐懼並不是因脅迫而生,就不能構成受脅迫而實施的瑕疵意思表示或瑕疵法律行為。

(2)須因恐懼作出意思表示。即脅迫人的意思表示與其恐懼須有因果聯繫。而且,其意思表示,又須迎合脅迫人的意思作出。這兩個方面必須同時存在,如果被脅迫人並不因脅迫而恐懼,就不能構成受脅迫而實施的行為。進一步看,即使被脅迫人產生恐懼,但是所實施的行為卻不迎合脅迫人的意思,也還是不能構成受脅迫而實施的行為。因為,受脅迫而實施的行為,其實質在於行為人的意思形成和表示均受到不正當干涉。

三、乘人之危

因危難處境被他人不正當利用,不得已而作出對自己嚴重不利的意思表示,是乘人之危而實施的行為。在這種情況下,危難人的意思形成和表示,都受到了乘危人的不正當干涉,違背了意思自由原則,因而不能被認為是健全的意思表示。乘人之危的行為,須具備以下要件:

在乘危人方面

(1)須乘人之危。即對他人的危難處境加以利用。危難處境一般指經濟上的窘迫,以及生命、身體、健康、名譽、自由等方面面臨或者陷於危險或困難。

(2)須有乘人之危的故意。即須有使危難人按照自己意思進行意思表示的故意。

在危難人方面

(1)須危難人被迫進行意思表示。即乘人之危與危難人的意思表示之間具有因果聯繫。危難人進行意思表示是不得已而為之,是乘危人不正當利用的結果。如果危難人臨危不懼,不為利誘所動,當然談不上危難為人所用而實施的行為。

(2)須危難人迎合乘危人的意思進行意思表示。即危難人無奈而使自己的意思表示迎合乘危人的意思。如果危難人並不迎合乘危人的意思,那麼他所實施的行為也就不構成危難為人所用而實施的行為。

(3)須後果對危難人嚴重不利,違反了公平原則。

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